İçindekiler

Önsöz      xxi

Bibliyografya     xxiii

Kısaltmalar   xxxvi

Giriş  xxxix

1. BÖLÜM

FARKLI İLİŞKİLERDEN DOĞAN BORÇLARIN ÇEŞİTLERİ VE HUKUKÎ NİTELİKLERİ

§ 1- BORÇ KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ       43

      I- Borç İlişkisinin Genel Çizgileri                           43

             1) Alacak/borç ilişkisi etkenlerinin nitelikleri    43

                   A) Sübjektif niteliği         44

                   B) Nisbî niteliği                44

                   C) Tasarruf yetkisi sağlama niteliği          44

             2) Alacağın konusu : Edim                             44

      II- Borç Kaynakları                    46

             1) Kanundaki sınıflandırma                           46

             2) Borcu meydana getiren ilişkilerin türüne göre sınıflandırma  48

                   A) Normal ilişkilerden doğan borçlar      48

                         a) Hukukî işlemler    49

    aa) Sözleşmeler  51

    bb) Tek taraflı borçlanma vaâdleri 51

                         b) Hukukî işlem benzeri ilişkiler         54

    aa) Vekâletsiz işgörme                  54

    bb) Zarurî sebepler                         55

    cc) Fiilî sözleşme ilişkileri              55

                         c) Belli bir topluluğa karşı varolan bağımlılıktan doğan ilişkiler    56

    aa) Üyeler ile topluluk arasındaki ilişkiler     56

    bb) Üyeler arasındaki ilişkiler      56

                   B) Çarpık ilişkilerden doğan borçlar       56

                         a) Zararın giderimini gerektiren fiiller  57

    aa) Haksız fiiller                             57

    bb) Kusursuz  sorumluluk yaratan fiîl ve davranışlar 57

    cc) Sözleşme öncesi kusurlu davranışlar      59

    dd) Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi    62

          aaa) Satılan şeyin taşıdığı ayıbın, hileli bir davranış ile alıcıdan veya iş sahibinden saklanması  62

     bbb) Yalan beyanlara dayalı açıklamaların, hukuka aykırılık teşkil etmesi                          66

          ccc) Yanlış beyan ile, yalan beyan arasındaki farklılık   67

          ddd) Kanunkoyucunun, ayıbın hile ile gizlenmesi karşısında başvurduğu düzenlemeler  67

           eee) Muhatabı aldatmaya dönük bir hile ile gizleme   68

                         b) Sebepsiz iktisaptan doğan borçlar   68

§ 2- FİİLÎ İLİŞKİLERDEN DOĞAN BORÇLAR   69

I- Sosyal İlişkilerden Doğan Borçlar                    71

II- Şahıs Birliği İlişkilerinden veya Katılmadan Doğan Borçlar    74

III- Tipik Sosyal Davranıştan Doğan Borçlar   76

§ 3- EDİM BORÇLARINDAN BAĞIMSIZ BORÇ İLİŞKİLERİ  78

I- Edime Yakınlığı Dolayısı İle Zarara Uğrayanlara Karşı Meydana Gelen Sorumluluğun Hukukî Niteliği       80

      1) Tazminat talep etme hakkını sınırlayan hukukî ilkeler 80

                   A) Haksız fiil sorumluluğu  açısından   82

a) Genel ilkeye getirilen istisna           83

b) Akdî  sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğunun yarışması    85

                   B) Akdî sorumluluk açısından           86

a) Hukukî menfaatin yer değiştirmesi teorisi    87

aa) Vasıtalı temsil                          88

bb) Hasarın üçüncü kişiye geçtiği durumlar   89

cc) Üçüncü şahsa ait bir şeyin zilyedliğinin devredildiği sözleşmeler      90

dd) Zincirleme sözleşmeler           90

b) Üçüncü şahsı koruyucu etkili sözleşme    91

aa) Üçüncü şahıs lehine şart müessesesine başvurmak imkânı94

bb) Diğer haller   95

      2) Üçüncü şahsın zararının giderilmesine ilişkin yöntemler   96

A) Tazminat kapsamının belirlenmesi   97

a) Tazminat miktarının, zarara uğrayan şeyin objektif değerine göre tâyin edilmesi gereğine ilişkin görüş 97

b) Tazminat miktarının, olağan ölçüler içinde kalan rizikoya göre tâyin edilmesi gereğine  ilişkin görüş  97

c) Üçüncü şahsın hukukî menfaatinin, sözleşmenin kurulması sırasında belli olması gereğine ilişkin görüş 97

d) Üçüncü şahsın hukukî menfaatinin, sözleşmenin kurulması sırasında bilinmesine ihtiyaç bulunmadığına ilişkin görüş   98

                   B) Zararın giderimini talep etmeye yetkili olan kimseler  98

a) Uygun illiyet kuralının, sorumluluğun sınırlandırılmasındaki yetersizliği                    98

                         b) Hukuka aykırılık bağı                100

aa) Hukuka aykırılık bağının geniş kapsamlı görünümü 102

bb) Hukuka aykırılık bağının dar kapsamlı görünümü  102

cc) Hukuka aykırılık bağının, haksız fil sorumluluğunu ve akdî sorumluluğu sınırlandırması    102

                   C) Tazminat talebinin, zarar gören üçüncü şahsa doğrudan tanınması 103

                         a) Zararın hangi şartlar altında giderilebileceğinin tesbiti    104

                         b) Edime yakınlığı dolayısı ile zarar gören üçüncü şahıslar    104

                         c) Çözümün akdî sorumlulukta bulunması     105

aa) Zarargören üçüncü şahsın, borçlunun kusurunu isbatlamak durumunda olmaması           105

bb) Sorumsuzluk şartının, akdî sorumluluk ile çözüm yoluna getirdiği olumsuzluklar        106

cc) Zamanaşımı konusunda yetersizlikler ve sorunun akdî sorumluluk kapsamının, sözleşmeye taraf olamayan üçüncü şahısları da içine alacak biçimde genişletilmesi ile sağlanması  106

dd) Diğer görüşler                           107

II- Sözleşme Öngörüşmelerine Girişmekten Doğan Borç İlişkilerinin Hukukî Niteliği     107

      1) Hukukî işleme bağlayan teoriler                111

                   A) Sözleşme görüşü    111

a) Kurulacak sözleşme görüşü (amaç sözleşme teorisi)    111

b) Örtülü sözleşme görüşü                   113

c) Sözleşme öngörüşmelerinden doğan sorumluluğa, karma bir nitelik veren seçmeci görüş      114

aa) Haksız fiil kavramının,  hukuk sistemimizde geniş kapsamlı olmasının yararları                115

bb) Geniş kapsamlı haksız fiil kavramı vasıtası ile dürüstlük kurallarının ihlâl edilmesinin, hukuka aykırılığı tesbit etmekte yeterli olması     116

cc) Sözleşme öncesi borçlarının, davranış yan borçlarından kaynaklanması         117

                   B) Tek taraflı hukukî işlem görüşü (Giriş teorisi)    118

      2) Haksız fiile bağlayan teoriler                       119

A) Genel çizgileri           119

a) Kimseye zarar vermeme, davranışlarda gerekli özeni gösterme ve güveni sarsmama yükümlülüğü  120

b) Sözleşme öncesi olayları                120

B) Görüşün, kurulan sosyal ilişki teorisi karşısında beliren yetersizlikleri           121

a) Culpa in contrahendo’nun, sözleşmeni hazırlanması ve kurulması afhalarının ötesine geçen konumu 121

b) Öngörüşmelere taraf olanların uğradığı zararı gidermeye yönelik Culpa in contrahendo sorumluluğu 122

      3) Sözleşme benzeri bir ilişkiye bağlayan teoriler  122

                   A) Kanundan doğan borç ilişkisi         123

                         a) Kanundan doğan borç teorisinin yetersizlikleri   124

                         b) Haksız fiil ve akdî sorumluluğun telâhuku    125

c) Genel davranış borcunun, gerçek bir kanunî borç ilişkisine dönüşmesi                126

d) Sözleşme öncesinin kendine özgü yapısı ve ilişkinin bireyselliği nedeniyle akdî niteliği    127

e) Varsayıma dayanan bir sözleşme ilişkisi yerine, kanundan doğan borç ilişkisinin benimsenme gereği 128

                   B) Özen borcunun yerine getirilmeyişi     128

a) Dürüstlük ilkesinin, öngörüşmelerden doğan sorumluluğun kaynağı olması           128

b) İfa edilmeyen öngörüşmeler borcunun, henüz kurulmamış olan sözleşme borcundan farklılığı 129

      4) Öngörüşmelerden doğan borcun yerine getirilmemesinin sonuçları  129

                   A) Kanundan doğan bir borcun ifa edilmemesi     129

a) Sözleşmeden veya kanundan doğan, her türlü borcun ifa edilmemesi sorununa çözüm      130

b) Borç ilişkisinin kurulmasına değil, ifa edilmemesine ilişkin kuralların uygulanması                 130

                   B) Sonuçları                131

a) Öngörüşme fiil ve işlemlerinin bağımsızlığı    131

aa) Genel nitelikteki bir ödevin ihlâlinden doğan, haksız fiil sorumluluğu                  131

bb) Öngörüşmelerin, genel nitelikteki davranış yan borcu olma niteliği            132

b) Öngörüşmelerden doğan haksız fiil unsurları  133

aa) Fiil veya çekinme                    133

bb) Hukuka aykırılık                      134

aaa) Kanunun veya hukukun temel ilkelerinin ihlâl edilmesi   135

bbb) Bir hakkın ihlâl edilmesi  135

      ccc) Ahlâk kurallarının ihlâl edilmesi     135

      cc) Zarar              135

      dd) Uygun illiyet bağı                    136

      ee) Kusur              136

III- Meslekî Uzmanlığı Gerektiren İşlerde, Özen Borcunun Tarzı ve Kapsamı  137

      1) Avukatların Özen Borcu       137

      2) Mimarların Özen Borcu         138

      3) Hekimlerin Özen Borcu          139

      A) Hasta ile hekim ve hastane arasında kurulan hukukî ilişkinin genel görüntüsü ve yönü  142

a) Hasta ile hekim arasında kurulan hukukî ilişkinin niteliği    143

b) Hekimin, kendi kusurundan doğan sorumluluğu     144

                   B) Mahkemelerde görülen tıbbî konulu  dâvalar  145

a) Mahkemelerde görülen tıbbî konulu dâvalarının ilk amacı kapsamında, zarargörenin zararının olabildiğince giderilmesi      145

b) Mahkemelerde görülen tıbbî konulu dâvalarının ikinci amacı kapsamında, tıpta yanlış uygulama veya beceri eksikliğine dayalı uygulamaların tekrarının engellenmesi   146

                   C) Hekimin, başkasının fiilinden doğan sorumluluğu   146

      D) Hekimin müdahalesinde kullandığı araç, gereç ve ürünlerden doğan Sorumluluğu    147

a) Güvenli ürün         147

b) Tehlikeli ürün        147

c) Çocuk fizyolojisinin gereksinimleri    148

d) Hastaya  sağlanan kan ürünleri    148

e) Dâvalının kusursuzluğunu ileri sürmesi mümkün olmadığından, kazanılan dâva             149

f) Hâkimin, manevî tazminatın miktarını tâyin etmesinde yöntem 150

E) Tıpta yanlış uygulama ve tıpta istenilmeyen sonuç    152

a) Hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile meydana gelen zarar / malpractice  152

b) Hekimin, tecrübesi ve uzmanlığının dışında bir diğer alt uzmanlık alanında müdahaleye girişmesi153

c) Sağlık personelinin ve sağlık kurum ve kuruluşlarının, zorunlu meslekî mâlî sorumluluk sigortası yaptırmaları  gereği 154

d) Maddî olguların saptanmasına ilişkin ceza mahkemesi kararlarının, hukuk hâkimi yönünden bağlayıcılığı       155

e) Tıbbî uygulama sırasında, öngörülemeyen bilgi veya beceri eksikliği sonucu oluşan zarar / complication   156

F) Akdî sorumluluk etkenlerinin ayrı ayrı tesbiti  157

a) Dâvalı hastane ve hekim açısından   158

b) Tam hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında   158

c) Hekimlik sözleşmesi ilâveli, tam hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında         159

d) Hastane Başhekimi ve müdahalede bulunan  hekim açısından    160

e) Hekimin sadakat ve özen gösterme borcu     160

aa) Sadakat borcu                         161

aaa) Gizli bilgi (İnformation confidentielle)     161

bbb) Açıklamanın, kişinin menfaatinin üzerindeki toplum menfaatine uygunluğu       162

bb) Özen gösterme borcu              162

aaa) Hastayı aydınlatma borcu     163

bbb) Teşhis koyma konusunda, özen yükümlülüğü     164

cc) Dâvalıların kusurlarının, dâvacı tarafından isbatlanması gereğinin bulunmaması          165

dd) Sözleşmenin ihlâl edilmesi ile, hastanın uğradığı zararlar arasında uygun illiyet bağı       165

ee) Hastaların, önceden öngörülemeyen durumlar hakkında bilinçlendirilmeleri        166

2. BÖLÜM

BORCA AYKIRILIK HALLERİNDEN DOĞAN HUKUKÎ SONUÇLAR

§ 4- SÖZLEŞMEYE DAYALI ŞARTLI EDİM BORÇLARI  169

      I- Tâli Borçlar   169

             1) Sözleşmenin, amacına uygun surette ifa edilmesi gereği    170

             2) Yan borçlara aykırılığın,  sözleşme ilişkisine etkisi   171

A) Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği def’i      173

a) Cins borçlarında, borçlunun ifası ile ortaya çıkan edimin sonuçları                173

b) Parça borçlarında,  ayıpsız bir edimin ifa edilmesi   173

aa) Ayıplı bir ifanın,  geçerli bir ifa olarak kabul edilebileceği görüşünün  reddi        174

bb) Tarafların iradelerine uygun olmayan ifanın, ayıplı sayılması          174

B) İfada beliren nitelik eksiklikleri           175

a) Malın, maddî, iktisadî ve hukukî nitelikleri   176

b) Kötü ifa hallerine karşı, satıcı ve alıcı arasında akdî tekeffül   176

aa) Satıcının, tek taraflı bir hukukî işlemle borç altına girmesi 176

bb) Satıcının tasavvur açıklamasına karşı, kanundan doğan tekeffül borcu          177

C) Gereği gibi olmayan ifa ile yanlış ifa ayırımı     177

a) Parça borçlarında, yanlış ifa         178

b) Cins borçlarında, yanlış ifa           180

c) Edim borcunun, teslim edilen şeye ilişkin olup olmadığı kıstası  182

aa) Teslim edilen şeyin, edim borcunu karşıladığı ve ayıplar taşıdığı haller         183

bb) Teslim edilen şeyin, edim borcunu karşılamadığı hâller    183

aaa) Teslim edilen şeyin, sözleşmenin gerektirdiği şey olması hâli               184

bbb) Teslim edilen şeyin, sözleşmenin gerektirdiği şey olmaması hâli    184

             3) Ayıba karşı tekeffülün, borç olma niteliği 184

A) Satın alınan şeyden beklenen değer ve yarar unsurları  187

B) Sözleşmenin kuruluş amacına etkili, belli bir niteliğin taşıdığı ayıp 187

II- Temel Borcun İfa Edilememekle, Tazminat Borcu Niteliğini Alması   188

1) Akdin müsbet ihlâli nedeniyle meydana gelen sorumluluğun hukukî niteliği        188

2) Gereği gibi ifa edilmeyen yan edim borçları ile yan borçlar  190

3) Tarafların dürüstlük kuralına uyma borçları    191

§ 5 – SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR        193

      I- İfa Menfaati Amaçlı Bağımsız Borçlar         194

1) Aslî edimler                        194

                   A) Teslim etme borçları                             198

                         a) Parça borcu           199

                         b) Cins borcu             199

                   B) Hukukî işlem yapma borçları     200

                   C) Yapma borçları         200

                   D) Yapmama borçları   201

                   E) Katlanma borçları       202

             2) Yan edimler                       202

                   A) Kanundan doğan yan edimler            204

                   B) Sözleşmeden doğan yan edimler        206

                         a) Sözleşme özgürlüğü         206

    aa) Sözleşme yapma özgürlüğü    206

    bb) Sözleşmenin şeklinde özgürlük   207

cc) Sözleşmenin tipinde, konusunda ve düzenlenmesinde özgürlük            207

b) Sözleşme özgürlüğünün sınırları     207

    aa) Kanunun sınırlamaları          208

    bb) Genel işlem şartlarının etkisi    209

aaa) Genel işlem şartları açısından tüketicinin konumu  211

bbb) İşletmeler eliyle önceden hazırlanan genel işlem şartlarının hukukî niteliği   213

i) Norm teorisi                     216

ii) Sözleşme teorisi             217

iii) Muafiyet ve özel kuralın, genel işlem şartlarındaki kuraldan önce uygulanması 217

ccc) Genel işlem şartlarının geçerliliği ve tüketici açısından yararları           220

i) Ahlâka aykırılık görüşü  224

ii) Gabin görüşü                  225

iii) Sosyal devlet ve eşitlik ilkesi görüşü    227

iv) Dürüstlük ilkesinin uygulanması görüşü   227

iv/1) Açık olmama kuralı ve müteşebbis aleyhine yorum ilkesi             230

iv/2) Şaşırtıcı ve alışılmamış kayıtların kabul edilememesi (Olağandışı kuralların geçersizliği) ilkesi      231

iv/3) Olayın özelliklerinden soyutlanarak yorum ve uygunsuz biçimde zarar verici şartların geçersizliği ilkesi    232

ddd) Kelepçeleme sözleşmeleri    234

C) Dürüstlük kuralından doğan yan edimler    235

a) Dürüstlük kuralına uygunluk          235

b) Hukuk kuralının taşıdığı amaç kıstası   238

aa) Dürüstlük kuralının, kanun hükmünden doğan haklara etkisi   239

bb) Dürüstlük kuralının, hukukî işlemden doğan haklara etkisi   240

c) Dürüstlük kuralının uygulanması    240

aa) Dürüstlük kuralının, kanun hükmünün yorumlanmasına ve tamamlanmasına  etkisi            241

bb) Dürüstlük kuralının, hukukî işlemin yorumlanmasına ve tamamlanmasına etkisi    242

d) Dürüstlük kuralının ışığında, yan edimler  245

aa) Aslî edimden bağımsız olarak dâva edilebilirlik niteliği    246

bb) Çeşitleri         248

aaa) İletme borçları                 248

i) Bildirme (ihbar) borçları    248

ii) Bilgi ve hesap verme borçları      251

iii) Danışma, bilgilendirme, kontrol sözleşmelerinden doğan borçlar   252

iv) Bankacılık sözleşmeleri    253

bbb) Bağımsız kaçınma borçları    253

II- Bağımlı Yan Borçlar             254

             1) Özellikleri             256

A) Dürüstlük kuralının borç kurucu niteliği256

B) Aslî edimden bağımsız olarak dâva edilemezlik niteliği (İfa dâvası)258

C) Somut zarar kıstası   259

2) İşlevleri itibariyle çeşitleri                          260

A) İfaya yardımcı olma amaçlı yan borçlar    261

a) Hazırlama ve sağlama borçları    262

aa) Bir işgörmeye ilişkin borç       264

aaa) Sadakat borcu                 265

bbb) Edimin, zamanında hazırlanması borcu   267

i ) Teslim süresi belli olan işlerde      267

ii) Teslim süresi belli olmayan işlerde  268

ccc) İşi bizzat yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmak borcu    269

bb) Bir şey vermeye ilişkin borç       270

aaa) Edim sonucunu teslim borcu 270

i ) İş sahibinin fiilî hâkimiyetinin sağlanması borcu  271

ii) Satılanın,  ifa yerinden başka yere gönderilmesi borcu272

          bbb) Ayıba karşı tekeffül borcu273

i ) Eserin, tamamlanarak teslim edilmiş olması gereği   274

ii ) Eserin, ayıplı olması gereği    274

ii/1)  Zikr ve vaâdolunan vasıflardan doğan tekeffül borcu          274

      ii/2 ) Lüzumlu vasıflardan dolayı tekeffül borcu    275

iii ) İş sahibinin, muayene ve ihbar külfetlerini zamanında yerine getirmiş olması gereği  277

b) Koruma (muhafaza) borçları          277

aa) Satım sözleşmesinde                278

aaa ) Satıcının, satılanı saklama ve koruma borcu     278

bbb ) Alıcının, başka yerden gönderilen şeyi saklama borcu   278

ccc)  Alıcının, satılanın tesliminden önce yapılan muhafaza, bakım ve idame masraflarını ödeme borcu      279

ddd) Alıcının, satılan ile ilgili masraflara katlanma borcu   280

bb) Kira sözleşmesinde                 280

aaa) Kiralayanın teslim ve muhafaza borcu    280

i ) Teslim borcundan doğan yan borçlar  281

ii ) Ayıba karşı tekeffül borcundan doğan yan borçlar281

bbb) Kiracının, kiralananın özünü muhafaza etme borcu282

c) Açıklama yapma borçları      284

   aa ) Kapsamı        284

bb) Yanıltıcı açıklamaların, kusur etkenine eşdeğer olma niteliği  286

d) Borçlunun ve alacaklının işbirliği yapma borçları   288

aa) Alacaklının temerrüdü veya işin kabulünde temerrüd hâlleri  289

aaa) Alacaklının temerrüdünde, usûlüne uygun bir ifa önerisinin, haklı bir nedene dayanmaksızın reddedilmesi   290

bbb) Muhatabın  temerrüdünün, keşide edilecek ihtarname ile gerçekleşmesi   291

ccc) Aidiyeti münaazalı alacağın tediyesinden imtina ve tevdi             292

i ) Tevdi edilebilecek şeyin, tevdi edilmeye müsait şeylere inhisar etmesi   293

ii) Tevdii mümkün olmayan şeyin, satılması    293

iii) Yapma borçlarında, sözleşmeden dönme hakkı     293

iv) Yapmama borçlarında, sözleşmeden dönmenin mümkün olmaması        294

ddd) Alacaklı temerrüdünün hukukî sonuçları294

i ) Alacaklının temerrüdünün, borçluyu, ödemezlik def’ine karşı koruması    295

ii ) Edim ve karşı edim hasarının, temerrüde düşen alacaklıya yüklenmesi    296

bb) Borçlunun temerrüdü             298

aaa)  Temerrüd ihtarının hukukî niteliği     298

bbb) Temerrüd ihtarının gerekli olmadığı durumlar     298

ccc)  Borçlunun temerrüdünün hukukî sonuçları   298

i) Borçlunun temerrüdüne rağmen, borcun sürmesi  299

ii) Borçlunun mücbir sebep ve umulmayan haller vukuunda, sorumluluğunun sürmesi   299

ii/1) Zarar          301

ii/2) İşletme tehlikesi dışındaki olay  301

ii/3) Sebep ile sonuç arasındaki uygunluğun kesilmesi     302

ii/4) Borçlunun kusursuzluğunun isbatlanması   303

ii/5) Mücbir sebebin nisbî bir kavram olma niteliği 303

ii/6) İfa imkânsızlığı   304

ii/7) İfa güçlüğü           306

ii/8) Manevî imkânsızlık307

                iii) Geçmiş günler faizi       307

iii/1) Faiz borcunun kaynağı   308

iii/2) Faizin hukukî niteliği    308

iii/3) Sermaye faizi ve temerrüd faizi    309

iii/4) Akdî ve kanunî sermaye faizi 309

iii/5) Temerrüd faizi ve oranları   310

iii/6) Yabancı para borcunda faiz    311

iii/7) Temerrüd faizi oranının aşırılığı itirazı     311

ddd) Borçlunun temerrüdünün sona ermesi  313

B) Koruma menfaati amaçlı yan borçlar   314

a) Koruma yan borçlarının nitelikleri 314

aa ) Sözleşme kurma amacına dayalı sosyal ilişki314

bb) Koruma borçlarının, sözleşme ilişkisi bünyesine yansıması   315

cc ) Dürüstlük kuralından doğan koruma borçlarının etki alanı   316

b) Çeşitleri                  316

      aa ) Sözleşme öncesi koruma borçları   317

      bb) Sözleşme esnası koruma borçları 319

aaa) Eser sözleşmesinde,  edimin iyi suretle ifasına ilişkin özen borcu      321

i) Özen borcunun, ayıba karşı tekeffül hükümlerinin yetersiz kaldığı durumlarda, gerekliliği    321

i/1) Keşif bedelinin tecavüzüne dayalı olarak sözleşmeden dönme     322

i/2) Meslekî norm, teknik şartnâme, standardizasyon normları ve  Bayındırlık İşleri Genel Şartnâmesi      325

i/3) Uluslararası ihale kapsamında  FIDIC şartnâmesi  325

ii ) Özen borcunun tarzı ve kapsamı     326

bbb) Vekâlet sözleşmesinde,  işin özenle yapılması borcu 329

i) Vekilin özen borcunun konusu ve derecesi    329

i /1) Kuraldan çıkarılan objektif kıstas   331

i /2 ) Kuraldan çıkarılan sübjektif kıstas    331

i /3) Vekilin sorumluluğunun kapsamı   332

ii) Vekâlet sözleşmesinin, ücretli veya ücretsiz olma farklılığına göre, özen borcunun kapsamı ve borcun çeşitlerinin belirlenmesi 332

ii/1) Vekilin, sadakat içinde ve özenle yürütmek ve ifa etmek mecburiyeti 333

ii/2) Vekilin, müvekkilinin çıkarları doğrultusunda çalışması ve iradesine uygun davranmak mecburiyeti            333

ii/3) Vekilin,  sözleşmeyi bizzat ifa etmesi mecburiyeti    334

ii/4) Vekilin,  icraatı hakkında hesap vermek mecburiyeti      334

cc) Sözleşme sonrası koruma borçları   334

3. BÖLÜM

AKDÎ VE HAKSIZ FİİL SORUMLULUKLARININ KARŞILAŞTIRILMASI

§ 6 – BORCA AYKIRILIK HALLERİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞUN AKDÎ VE HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI           339

      I- İsbat Külfeti Yönünden         339

1) Sözleşmenin ve hukuk düzeninden doğan borçların isbatlanması   340

      A) Sözleşmenin isbatlanması                   340

             a) Sözleşmenin  bâtıl olduğunun isbatlanması     341

b) İhtilâfın, konu edilen sözleşmeden doğduğunun  ve gerekiyorsa edimin mahiyetinin  isbatlanması  341

B) Hukuk düzeninden doğan borçların isbatlanması 342

a) Hukuk düzeninin gerektirdiği davranış biçiminin ihlâli dolayısı ile meydana gelen borç                            342

b) Hukuk düzeninin öngördüğü davranışlara aykırılık    342

             2) Borcun  ihlâlinin veya hukuka aykırılık unsurunun isbatlanması   343

A) Borcun ihlâlinin  isbatlanması            343

a) Alacaklı tarafa ait isbat yükü kapsamında, sözleşme gereğinin ifa edilmediğinin isbatı      344

b) Alacaklının, sözleşmenin varlığını ve kapsamını isbatlaması   344

B) Hukuka aykırılık unsurunun isbatlanması      345

3) Kusur unsurunun isbatlanması                  345

A) İsbat külfetinin sorumluluk tipine göre farklı dağılımına ilişkin görüşler                        346

a) Klâsik görüş          346

b) PİOTET’nin görüşü                         346

aa) Akdî sorumluluktan kurtuluşun delili  347

bb) Haksız fiil sorumluluğu alanında, zarar görenin, mahkemeye sunacağı olay ve deliller     348

cc) Borçluyu sorumluluktan kurtaran imkânsızlık ve borçlunun kusurunun bulunmaması         348

c) PACHE’ın görüşü                           349

aa) Sözleşme alanında ve haksız fiil alanında kusur unsurunun farklı olmaması        349

bb) Kusurun, gösterilmesi gereken özendeki eskilikten meydana gelmesi                   350

d) CUENDET’nin görüşü                    351

aa) Dâvalının, belli bir fiili veya işlemi yapması veya yapmaması             351

bb) Dâvalının, belli bir sonucun temini için, özenli davranması   351

B) Kusurun objektif ve sübjektif unsurları351

a) Kusurun objektif unsuru                352

aa) Akdî sorumluk alanında isbat külfetinin, haksız fiillerden farklı olarak ters çevrildiği kavramı  353

bb) Kusursuzluğun isbatlanmasında, borçlunun olumsuz bir delil getirmesi gereği          353

b) Kusurun sübjektif unsuru               354

4) Zararın isbatlanması       354

A) Genel ilke ve hak edilebilecek en yüksek tazminat oranı   354

a) Somut zarar ve zarar görenin malvarlığında beliren zararın subjektif hesaplanması       355

b) Dâvacının tazminat olarak talep ettiği miktarı ve borçlunun haklarına riayet ettiğini isbatlaması 355

B) Genel ilkenin istisnası ve zararın gerçek tutarının isbatlanamadığı durumda, hâkimin takdiri 356

a) Dâvacının, gerekli karineleri bile getirememesi hâlinde, mahkemenin, zararın nedenine ilişkin belirtileri re’sen araştırmak durumunda olmaması 357

b) Meydana gelen zarar karinesi ve isbat külfetinin ters çevrilmesi 357

5) Uygun illiyet bağı unsurunun isbatlanması   358

II- Zamanaşımı Yönünden       361

1) Zamanaşımının başlangıcı                        362

2) Zamanaşımı süreleri        363

3) Zamanaşımının, harekete geçememek ve tazminat talebinde bulunamamak durumundaki kişinin aleyhine işlemeyeceği hususu      365

A) Haksız fiiller alanında, taraflardan birinin sorumluluğunun söz konusu edilebilmesi için, hukukî bir sonuç yükleyen fiil veya ilişkinin getirdiği unsurların isbatlanması    365

B) Neden olduğu zarar henüz gerçekleşmemiş bir fiilin, salt işlenmiş olmasının, anılan sürelerin başlaması için yeterli sayılmaması        366

C) Zamanaşımının başlamasında, zararın meydana gelmiş olması ve haksız fiilin bütün unsurları ile gerçekleşmiş olması      367

4) Alacak hakkının talep edilebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracı olarak zamanaşımı                 367

A) Akdî sorumluluk alanında, zamanaşımının, borcun muaccel olmasından itibaren başlamasına karşılık; haksız fiîl sorumluluğu alanında, zamanaşımının, zarargörenin zararı ve bundan sorumlu olanı öğrenmesi ile birlikte başlaması             369

B) Zamanaşımı süresinin başlaması      369

III- İşlem Temelinin Çökmesi ve Sonuçları       371

1) Konut kredisi ile taşınmaz satın alımında işlem temelinin çökmesi  ve sonuçları          371

A) Beklenmeyen hal kuramı (işlem temelinin çökmesi kuramı)  372

a) Olumlu koşullar    373

b) Olumsuz koşullar                             373

B) Beklenmeyen hal kuramının (işlem temelinin çökmesi kuramının) uygulanması                            373

2) Dövize endeksli kredi sözleşmelerinde uyarlama   374

A) Değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olması    378

B) Değişen hal ve şartların, sözleşmenin taraflara yüklediği edimler arasındaki dengeyi aşırı ölçüde bozması 379

C) Sözleşmede veya kanunda değişen hal ve şartlara ilişkin bir kaydın veya hükmün bulunmaması 380

D) Değişen hal ve şartların ortaya çıkmasında ilgili tarafın kusurunun bulunmaması   381

E) Değişen hal ve şartların, taraflar bakımından önceden tahmin edilebilir ve beklenebilir nitelikte olmaması 381

F) Edimlerin henüz ifa edilmemiş olması    382

IV- Sorumluluğu Daraltmak veya Kaldırmak Yönünden     383

1) Esas sözleşmeye eklenen bir sorumsuzluk anlaşması    384

A) Sorumsuzluk anlaşmasının hukukî niteliği      384

B) Sorumsuzluk anlaşmasının etki alanı 385

a) Sözleşme özgürlüğü yönünden     385

aa) Kamu düzeninin, tarafların irade özerkliğini, toplum yararı açısından düzenleyen ve sınırlayan bir etken olması niteliği       386

bb) Sözleşme özgürlüğünün sınırlandırmasının gerekliliği   386

cc) Sözleşmeler alanında kamu düzenini oluşturan, uyulması zorunlu kurallar ve yasaklayıcı önlemlerin özelliği       387

dd) Konu edilen sözleşmeye özgü şartlara uyum sağlanması gereği                 388

ee) Sözleşmeler alanında geçerli kamu düzeni kavramındaki gelişmeler            388

ff) İrade özerkliğinin giderek daralması      389

b) Kamu düzenine,  ahlâk ve şahsiyet haklarına ilişkin hükümlerin etkisi       390

aa) Âmir hükümler ve yedek hukuk kuralları 390

aaa) Alacaklının, yapılan sorumsuzluk anlaşması kapsamında, kanunun sağladığı yararlardan feragat etmiş olması       391

bbb) Kanunun getirdiği sınırlamalara, devlet ve toplum dayanaklarından esinlenerek edinilen değer yargılarına göre tesbit yapılarak ulaşılması  391

bb) Haksız zarar kıstası ve sorumluluğun bertaraf edilmesi şartının hukukî niteliği      392

aaa)  Borçlunun kasd veya ağır kusuru şartının müeyyidesi (BK m. 99/I)         392

bbb) Borçlunun hafif  kusuru şartının müeyyidesi      392

ccc) Takdir hakkını kullanan hâkime, yedek hukuk kurallarını âmir hüküm katına çıkarsa olanağının verilmesi   393

cc) Yardımcı şahısların borca aykırılıklarından doğan sorumsuzluğun hukukî niteliği       394

aaa) Zarara sebebiyet verme ve varsayılan bir kusur    394

bbb) Hâkimin takdir hakkına müracaat imkânının bulunmaması                  395

2) Haksız fiiller alanında sorumsuzluk anlaşması   396

A) Haksız fiilin işlenmesinden önce verilen rızanın sorumluluğa etkisi 397

a) Zarara rıza göstermenin hukukî niteliği   397

b) Sorumluluğu daraltıcı nitelikteki şartların geçerliliği sorunu  398

aa) Haksız fiiller alanında sorumsuzluk anlaşmasını reddeden görüş        399

bb) Haksız fiiller alanındaki sorumsuzluk anlaşmasını sınırlamalarla kabul eden görüş     400

aaa) Kıyas  yolu ile uygulama 400

bbb) Zararın, şahısvarlığına veya malvarlığına verilmesine göre yapılan ayırım             400

B) Haksız fiil sorumluluğu ile akdî sorumluluğun yarışması hâlinde, sorumsuzluk anlaşmasının etkisi       400

a) Kusurlu  sorumluluk hâlinde          401

aa) Kasd veya ağır ihmalin bulunması      401

bb) Hafif ihmâlin bulunması       401

b) Kusursuz sorumluluk hâlinde        402

3) Kanunlara ve yargı içtihatlarına güven duyma ilkesinin, kamu düzenine etkisi                 402

A) Yasalara ve yargı içtihatlarına güven duyma ilkesinin, kamu düzeni ile doğrudan ilgisi             403

B) Objektif iyiniyet kuralının, hakkını kullanan veya borcunu ifa eden kişinin karşısında bulunan kişilerin, hukuka olan güvenlerinin korunması ilkesine üstün yer vermesi     404

a) Açık hüküm karşısında, yorum yapma olanağının gereksizliği  404

b) Kamu düzeni ile ilgili bir konuda, kuralın yorumunu yapılırken yasanın açıkca ve kesinlikle belirlediği ve yasakladığı durumlara müdahale edilememesi         407

V- Sorumlulukta Teselsül Yönünden                   408

1) Teselsül ilişkisinin,  teminat arttırıcı niteliği   410

A) Sözleşme borçlarında teselsül             410

a) Borçların birbirlerinden bağımsızlıkları       411

b) Müteselsil borçlulukta, ifa              411

B) Sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan tazminat borcunda teselsül    412

2) Akdî teselsül hükümlerinin,  haksız fiiller alanında meydana gelen müteselsil sorumluluk hâllerine, uygun olduğu ölçüde, kıyasen tatbik edilebilirliği     412

A) Borçluların durumu        412

B) Müteselsil borcun sona ermesi            414

SONUÇ     415

Hukuk Kitapları - Bilimsel Kitaplar - Üniversite Ders Kitapları